道可特解读 | 疫情期“共享员工”的法律性质分析

1“共享员工”兴起的背景及合作方式

1. “共享员工”兴起的背景

新冠状病毒肺炎疫情的爆发，严重打击了住宿、餐饮、旅游、文娱等依赖线下人群集聚进行商业经营的行业，这些行业由于缺乏客流而难以恢复正常生产经营，同时面临着员工无法复工上班、高额的经营成本等问题。与此同时，依赖线上经营的行业及送货到家服务，如快递、电商及商超的生鲜货物订单激增，加上疫情影响，过年之后很多员工不能返岗，形成“用工荒”。一方面，餐饮等行业不能复工、劳动力待岗；另一方面，电商、商超难以通过常规渠道补充人力资源。双方一拍即合，“共享员工”应运而生。

“共享员工”模式发轫于2月3日，盒马生鲜宣布与云海肴、青年餐厅合作，餐厅员工调配至盒马生鲜，从事理货、上架、配送等基础服务，由盒马生鲜支付相应劳动报酬。“共享员工”一方面解决了餐饮行业待岗人员的收入问题、缓解了餐饮企业的成本压力，另一方面也解决了商超生活消费行业人力不足的问题。这实际上是企业间、行业间一次创新性的人力资源调配：把受到疫情影响无法开工行业的闲置员工调配至疫情期间用工荒的行业，解决待岗人员工资收入、减少工资成本的压力，同时缓解送货到家服务等商超消费行业人手不足问题。

2. “共享员工”合作方式

相关信息显示，拟定采用“共享员工”方式的企业之间协商一致后，签订关于对员工岗位、工资、保险等安排的协议，用工方通过协议来控制人力资源的调配：新用工企业以“邀请”“报名参与”的方式，“欢迎”暂时歇业的员工前去“上班”“打短工”，通过面试后，员工与新的用人单位签订《劳务合同》并经过岗位培训、防疫培训后，从事打包整货、分拣上架、排面整理、补货打签等供应链上上手容易的工作，新单位无需为劳动者缴纳社保公积金，按照约定的劳务报酬水平，由实际用工单位支付工资。原用人单位复产复工后，“共享员工”将返回原单位的工作岗位。

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“共享员工”的法律性质分析

1. “共享员工”是否与新单位构成劳动关系

上述“共享员工”用工模式，在不解除与原单位的劳动合同情况下，员工到新单位上班，能否主张形成事实上的劳动关系？

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定的内容，认定双方当事人是否建立劳动关系，应当结合双方权利义务的履行情况判断是否符合劳动关系的构成要件，并进行实质判断。即应从双方是否存在人身依附性及财产性，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督等方面综合考量。参考（2018）津0116民初85375号案例，法院在认定员工与公司之间关系的性质时，考察双方之间是否签订过劳动合同；公司是否为该员工缴纳过社会保险；公司是否对该员工进行考勤等因素。在上述案例中，由于不具备上述因素，尤其是日常管理仅限于对员工所参与单项事务的管理；采取提成式的报酬，难以被认定为工资性劳动报酬，法院综合认定，员工与单位之间的关系不具有劳动合同关系所应有的人身依附性和稳定性等特性，双方之间并非劳动关系。

根据以上法律分析及案例可见，认定是否构成劳动关系，要根据单位和个人之间的实际用工情况进行分析，分析双方的权利义务履行情况、员工与单位是否形成较为稳定的人身依附关系等进行分析。“共享员工”与新单位建立劳务关系，无需遵照《劳动合同法》中关于员工劳动条件、休假、最低工资标准、缴纳社保公积金等的强制性规定。“共享员工”的灵活用工方式，实际上把劳动者与原单位签订的劳动合同中的“人身属性”与“劳动力”一分为二，是三方达成一致意见的结果，劳动者与新单位不构成劳动关系。

2. “共享员工”是否属于劳务派遣

根据前述分析，在疫情期间企业之间经协商，通过“协议控制劳动力资源”， 员工共享期间继续与原单位保持劳动关系，却向新的用人单位提供劳动，两个企业分担相应成本、共享人力资源调配产生的相应利益、共担风险，表面上符合劳务派遣的特征，但原用人单位并非劳务派遣公司，不具备劳务派遣相关资质，也不收取劳务派遣的服务费用，“共享员工”亦非劳务派遣。深圳市人力资源和社会保障局近日出台的《关于开展企业用工余缺调剂工作的通知》也明确劳动力闲置企业不得以营利为目的借出员工；缺工企业和劳动力闲置企业均不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣。

3. “共享员工”符合借调的相关特征

根据《国有企业富余职工安置规定》《人力资源社会保障部、中央组织部、中央编办、财政部关于建立机关事业单位防治“吃空饷”问题长效机制的指导意见》《国家人口计生委关于印发机关借调人员管理办法（试行）的通知》（国人口发〔2009〕35号）等规定，借调一般具有以下特征：（1）临时性的岗位；（2）短期性，应明确期限；（3）借调人员人事关系不变；（4）福利待遇由原单位负责或两个单位协商确定。

司法实践中认为，“借调劳动关系是指用人单位通过借调或者劳务协议将劳动者在一定期间内借调到另一用人单位，接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。”（（2018）皖01民终2090号民事判决书），“一般基于临时性的工作需要，属于短期工作安排；一般挑选的人员本身就具备新岗位所需的技能，无需进行再培训；员工技能情况与新岗位匹配。”（（2014）苏中民终字第0172号与（2014）苏中民终字第173号民事判决书）。

“共享员工”为疫情期解决特定行业、特定职位员工短缺形成的临时性工作安排，共享员工的来源企业与用工企业所在行业类似，如从事的工作是较为简单的分拣、打包等工作，并非主要工作岗位，人员与来源企业保持劳动关系，综上，其符合“借调”的相关特征。

4. “共享员工”的具体操作

原单位、借调单位及“共享员工”应当就员工“共享”签订相关协议，约定清楚各方的权利、义务与责任，尤其是要对工作职责、工作期限、计薪方式、管理制度、保障措施、法律风险与责任归属等。“共享员工”实际上变更了劳动者的工作地点、工作条件，原单位与劳动者也应就变更劳动合同达成一致并签订变更劳动合同协议。深圳市人力资源和社会保障局近日出台的《关于开展企业用工余缺调剂工作的通知》也明确，指导劳动力闲置企业要与借出员工参照人力资源部门推荐范本签订变更劳动合同协议；明确借出期间工资报酬、社会保险等权利义务，保障借出员工的合法权益。

3小  结

人力资源不停的受到不眠不休运转的资本的调动，“共享员工”是疫情期间出现的一种特殊用工方式，疫情浪潮退却后，可能会因利益纠纷衍生出很多法律问题，这些问题有可能促使“共享员工”再往前一步，成为当下“共享经济”中繁荣发展的一个方面，开辟出新的灵活用工方式，也可能因禁不起利益纠葛的考验而在疫情期间昙花一现。由于当前缺乏政策指引，实施“共享员工”的各方需谨慎对待、加强沟通，在维护公司利益、维护劳动者权益及人身安全的基础上，还应防范员工违反竞业禁止、侵犯商业秘密、对完成本单位的工作任务造成严重影响的等违反企业规章制度的行为，在使用权宜之计解决燃眉之急的同时，应就企业之间如何合作借调“共享员工”、员工借调安排、员工工伤、侵权责任承担等问题协商一致，并在与出入企业、员工签订的协议中明确约定各方的权利、义务与责任。

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